رأی شماره ۲۹۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص تبدیل گذرهای اختصاصی به گذر عمومی
موضوع: ابطال بند ۱۱ ـ ۱ ـ ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مربوط به طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان درخصوص تبدیل گذرهای اختصاصی به گذر عمومی


تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۲/۱۱ شماره دادنامه: ۲۹۹ کلاسه پرونده: ۴۵۰/۹۲ مرجع رسیدگی: هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری. 
شاکی: آقای حسن مسائلی و خانم فریده عشقی 
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱۱ـ۱ـ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مربوط به طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان 
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواستی واحد ابطال بند ۱۱ـ۱ـ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مربوط به طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: 
«احتراماً سازمان‌های طرف شکایت در طرح تفصیلی جدید شهر اصفهان به نحوی طرح را تصویب نموده‌اند که راهروهای اختصاصی با طول ۲۵ متر و دسترسی حداکثر دو پلاک ثبتی که یک پلاک در انتهای راهرو و یک پلاک در مجاور راهرو هر دو پلاک دسترسی دیگری از گذر عمومی دارند بین پلاکهای قدیمی در شهر اصفهان به عنوان گذر عمومی تلقی شده و با این اقدام شهرداری طرف شکایت مبادرت به الزام مالکین راهروهای اختصاصی به عقب نشینی در این راهروها و اقدام به صدور مجوز احداث درب و پنجره برای املاک مجاوری که در این گونه راهروها حق مالکانه و حق ارتفاقی ندارند نموده است. لذا چون این اقدام سازمانهای طرف شکایت بر خلاف قاعده تسلیط و برخلاف مقررات قانون ثبت و مخل به حقوق شهروندی بوده و قبلاً این گونه مصوبات خلاف قانون به شرح احکام پیوست باطل اعلام شده است، لذا تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر ابطال مصوبات طرف شکایت که دلالت بر عمومی بودن راهروهای اختصاصی دارد مورد استدعاست. لازم به ذکر می‌داند فقهای شورای نگهبان به شرح دادنامه ۱۴۷ ـ ۱۳۹۲/۲/۳۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری این گونه مصوبات را خلاف شرع دانسته و هیأت عمومی دیوان عدالت این گونه مصوبات را به طور کلی باطل اعلام کرده است.» 
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۱۲۲۲ـ۱۳۹۲/۹/۱۲ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت‌عمومی شده اعلام کرده است که: 
«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری 
با سلام و ابلاغ تحیت 
احتراماً اینجانبان حسن مسائلی و فریده عشقی در پاسخ به اخطار رفع نقص شماره ۴۵۰/۹۲ ـ ۱۳۹۲/۶/۲۰ که در تاریخ ۱۳۹۲/۸/۱۵ ابلاغ شده است به استحضار می‌رسانیم: 
۱ـ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان در جلسه مورخ ۱۳۹۰/۱۱/۹ بند ۱، ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مربوط به طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان را به گونه‌ای تصویب کرده است که در صفحه ۷۸ این ضوابط، بند ۱۱ـ۱ـ۱۰ (الف و ب) گذرهای اختصاصی را به گذر عمومی تبدیل کرده است و این موضوع در نقشه‌های ارائه شده از سوی شهرداری به مراجعین منعکس شده است و با این اقدام شهرداری طرف شکایت مبادرت به الزام مالکین راهروهای اختصاصی به عقب نشینی در این راهروها و اقدام به صدور مجوز احداث درب و پنجره برای املاک مجاوری که در این گونه راهروها حق مالکانه و یا حق ارتفاقی ندارند نموده است. لذا با توجه به اینکه عین و منافع راهروهای اختصاصی را بدون رضایت و یا واگذاری عوض و یا خرید قطعی از صاحبان آنها به تملک شهرداری درآورده و به گذر عمومی تبدیل شده است و قسمتی از ملک مالک را نیز از قابلیت انتفاع مناسب خارج نموده خلاف موازین شرع و باعث تضییع حقوق مالکانه به استناد اصل ۱۷۰ قانون اساسی ۲ ـ اصل تسلیط ۳ ـ ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور شده است لذا تقاضای ابطال بند ۱۱ـ۱ـ۱۰ (الف و ب) ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان را درخواست می‌داریم. 
۲ـ تصویر نقشه‌های بازنگری طرح تفصیلی مصوب شهر اصفهان در مورد منطقه ۳ شهرداری اصفهان و صورتجلسه‌های مربوط از طریق کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان در اختیار مراجعین عادی قرار نمی‌گیرد و در این مورد استدعا داریم با استعلام از سازمانهای طرف شکایت نسبت به وصول تصویر طرح، اقدام و در صورت صلاحدید آن مرجع اینجانبان با حضور در دفتر آن مرجع نسبت به مشخص کردن موارد خواسته شده اقدام خواهیم نمود. 
۳ـ به پیوست تصویر مدارک اثباتی که حقانیت اینجانبان را به نحوی اثبات خواهد کرد و احتمالاً می‌تواند در جهت اتخاد تصمیم آن مرجع معظم مفید واقع شود تقدیم می‌گردد. (این تصویر مربوط به نقشه ارائه شده از سوی شهرداری مربوط به منطقه ۳ ـ محله ۱ ـ بلوک ۱۰۳۰۱۳ ـ راهروی اختصاصی ضلع غربی ملک شماره ۷۸ به طول ۲۵ متر و دسترسی دو پلاک شامل انتهای راهرو و مجاور شرق راهرو و هر دو پلاک دسترسی دیگری نیز دارند می‌باشد.» 
متن مقرر مورد اعتراض به قرار زیر است: 
«۱۱ـ۱ـ۱۰ـ در خصوص گذرهای اختصاصی رعایت موارد زیر الزامی است: 
الف) گذرهای اختصاصی که در آنها تاسیسات زیربنایی عمومی (آب، برق، گاز، تلفن و ...) وجود ندارد یا پیش‌بینی نشده است مشروط به اینکه جزو گذرهای عمومی قرار گیرد و تعریض آنها مطابق ضوابط و مقررات شهرسازی مشخص شده در همین دفترچه انجام پذیرد ورود تاسیسات زیر بنایی مجاز می‌باشد. در این حالت گذر اختصاصی به گذر عمومی تبدیل می‌شود. 
ب) در گذرهای اختصاصی که دارای تاسیسات زیربنایی عمومی (آب، برق، گاز، تلفن و ...) است رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی درخصوص عرض و طول معابر و نحوه تعریض آنها الزامی است. در این حالت گذر اختصاصی به گذر عمومی تبدیل می‌شود.» 
درخصوص ادعای مغایرت موضوع بند ۱۱ـ۱ـ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مربوط به طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان با شرع مقدس اسلام قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ۹۳/۱۰۲/۲۴۰۳ ـ ۱۳۹۲/۸/۱۰ اعلام کرده است که: 
«مقرر شد که روشن شود منظور از الزامی بودن تعریض چیست آیا منظور از الزامی بودن مجانی بودن است، یا در قبال عوض است؟ عوض آن استمرار تاسیسات زیربنایی، یا چیز دیگری است اگر با این تعریض ملک مجاور از حیز انتفاع عرفی بیافتد تکلیف چیست؟» 
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی استان اصفهان به موجب لایحه شماره ۱۱/۹۵/۵۰۰۴۵ ـ ۱۳۹۵/۹/۱۷ توضیح داده است که: 
«با سلام و احترام 
احتراماً عطف به نامه شماره ۴۵۰/۹۲ ـ ۱۳۹۵/۳/۳ و نامه شماره ۴۵۰/۹۲ ـ ۱۳۹۴/۸/۱۸ و پیرو نامه شماره ۱۱/۹۳/۷۱۱۶۸ ـ ۱۳۹۳/۱۲/۹ در خصوص استفساریه فقهای شورای نگهبان پیرامون بند ۱۱ ـ ۱ ـ ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح بازنگری طرح تفصیلی شهراصفهان به استحضار می‌رساند: 
۱ـ با توجه به عبارت صدر بند فوق الذکر، آنچه در آن الزامی شده، رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی از حیث حداقل و حداکثر عرض و طول معبر در زمان احداث یا تعریض گذر می‌باشد و فحوای این بند در مقام اعلام الزامی بودن تعریض یا مجانی بودن یا نبودن آن نیست. بدیهی است سوالات مطروحه در خصوص تعریف و عوض آن، خروج موضوعی از این بند داشته و تابع نظام حقوقی حاکم بر تملک املاک در شهرها و جبران حقوق مالکانه می‌باشد. 
۲ـ علی ایحال در راستای تشحیذ خاطر آن مرجع معروض می‌دارد: 
الف ـ منظور از الزامی بودن تعریض آن است که در مواقعی که طرحی در مرجع ذیصلاح و قانونی به تصویب می‌رسد، تا زمانی که آن طرح مصوب، دچار تغییر، اصلاح و یا توسط مراجع قضایی نقض یا ابطال نگردیده است، اجرای آن الزامی بوده و تعهدآور خواهد بود. 
ب ـ منظور از الزامی بودن به هیچ وجه مجانی بودن نیست بلکه در قبال عوض‌می‌باشد. 
ج ـ عوضی که به آن تعلق می‌گیرد می‌تواند با توافق طرفین (مجری طرح، ذینفع و یا متضرر) پس از اثبات وکارشناسی، به صورت وجه نقد، زمین معوض، خدمات و تاسیسات و ... انجام پذیرد. 
د ـ اگر اجرای طرح، ملک مجاور را با تشخیص مراجع ذیصلاح از حیز انتفاع خارج نماید، متضرر مستحق دریافت عوض خواهد بود.» 
مدیرکل راه و شهرسازی استان اصفهان همچنین به موجب لایحه شماره ۱۱/۹۳/۷۱۱۶۸ ـ ۱۳۹۳/۱۲/۹ اعلام کرده است که: 
«با سلام و احترام: 
پاسخ به نامه شماره ۴۵۰/۹۲ ـ ۱۳۹۳/۱۰/۳۰ موضوع دعوای آقای حسن مسائلی و نیز پیرو نامه شماره ۱۱/۹۳/۱۰۹۷۳ ـ ۱۳۹۳/۲/۲۹ به استحضار می‌رساند: مطابق بند ۱۱ـ۱ـ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی شهر اصفهان، گذرهای اختصاصی به دو دسته تقسیم می‌شوند: 
الف) گذرهای اختصاصی که در آنها تاسیسات زیربنایی عمومی (آب و برق و گاز و...) وجود ندارد یا پیش‌بینی نشده است در این موارد، مشروط به این که جزو گذرهای عمومی قرار گیرد و تعریض آنها مطابق ضوابط و مقررات شهرسازی مشخص شده در دفترچه ضوابط انجام پذیرد ورود تاسیسات زیر بنایی مجاز می‌باشد، در این حالت گذر اختصاصی به گذر عمومی تبدیل می‌شود. 
ب) در گذرهای اختصاصی که دارای تاسیسات زیربنایی عمومی است، رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی در خصوص عرض و طول معابر و نحوه تعریف آنها الزامی است در این حالت گذر اختصاصی به گذر عمومی تبدیل می‌شود. در هر حالت رعایت حقوق مکتسبه مالکین و مجاورین گذرهای فوق الذکر به عهده شهرداری است.» 
درخصوص موضوع لایحه شماره ۱۱/۹۳/۷۱۱۶۸ ـ ۱۳۹۳/۱۲/۹ اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان در خصوص مدعی خلاف شرع بودن بند ۱۱ ـ ۱ ـ ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مربوط به طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ۹۶/۱۲/۴۰۵۲ ـ ۱۳۹۶/۱۱/۳ اعلام کرده است که: 
«اطلاق ذیل بخش (ب) یعنی تبدیل شدن گذر اختصاصی به گذر عمومی که بالنتیجه گذر از ملک شخصی خارج و ملک شهرداری می‌گردد از جهت شمول نسبت به فرضی که مالک راضی به این امر نباشد خلاف موازین شرع می‌باشد.» 
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۲/۱۱ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است. 

رأی هیأت عمومی 
با توجه به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان طی نامه شماره ۹۶/۱۰۲/۴۰۵۲ ـ ۱۳۹۶/۱۱/۳ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان اطلاق ذیل بخش ب یعنی تبدیل شدن گذر اختصاصی به گذر عمومی که بالنتیجه گذر از ملک شخصی خارج و ملک شهرداری می‌گردد از جهت شمول نسبت به فرضی که مالک راضی به این امر نباشد را خلاف موازین شرع تشخیص داده اند، بنابراین در اجرای حکم تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده۸۷ قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان حکم بر ابطال اطلاق بند ب مصوبه مورد اعتراض از بعد شرعی صادر می‌شود. 
بخش الف بند ۱۱ ـ ۱ ـ ۱۰ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمان، ضوابط و مقررات دسترسی و گذربندی و مادی‌ها در طرح بازنگری طرح تفصیلی شهر اصفهان، مغایر ماده ۳۵ قانون مدنی و ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور است و ناقض مالکیت شخصی، بدون در نظر گرفتن رضایت مالک است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. 
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی 

برای شکایت از مصوبات غیرقانونی شوراهای اسلامی شهرها،کمیسیون ماده 5،شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و مصوبات غیرقانونی هیات دولت و دستگاه های اجرایی با ما تماس بگیرید.

تلفن تماس: 09123978117

مسعود فریدنی وکیل پایه یک دیوان عدالت اداری در تهران

 

بیشتر بدانید: درباره وکیل دیوان عدالت اداری و امور شهرداری در اصفهان