《صدور پروانه احداث بنا از جانب شهرداری برای قطعه مورد تصرف مالک مشاعی به منزله موافقت با افراز یا تفکیک ملک نیست.》


  نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه به شماره ۷/۹۰۹۹ مورخ: ۱۳۸۴/۱۲/۱۶

صدور پروانه احداث ساختمان با افراز یا تفکیک تفاوت دارد و برای هر مورد مقررات جداگانه ای وجود دارد.بدین توضیح که طبق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند صرف نظر از این که ملک آنان مشاع باشد یا مفروز. در حالی که افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، براساس قانون افراز و فروش املاک مشاع، در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است. همچنین ماده ۱۵۴ قانون ثبت اسناد و املاک مقرر داشته : 《 دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبق نقشه تفکیکی که به تاُیید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها اقدام نمایند و شهرداریها مکلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی و دیگر ضوابط مربوط به شهرسازی نسبت به نقشه ارسالی از ناحیه دادگاه یا ثبت ظرف دوماه اظهارنظر و نظریه کتبی را ضمن اعاده نقشه به مرجع استعلام کننده اعلام دارند...》 بنابراین ، صدور پروانه احداث بنا از جانب شهرداری برای قطعه مورد تصرف مالک مشاعی به منزله موافقت با افراز یا تفکیک ملک نیست. زیرا همان طور که در مقررات مذکور آمده است، انجام افراز یا تفکیک املاک مستلزم رعایت مربوط است و صرف موافقت سایز شرکاء برای انجام آن کفایت نمی کند .بدین ترتیب ، چون صدور پروانه و افراز یا تفکیک مقررات خاصی دارند، در هر مورد براساس مقررات همان مورد باید اقدام شود و در این حالت تعارضی هم بین این اقدامات متصور نخواهد بود.